Le droit ou la loi ? L’objet de la justice 2/2

C) Détermination de Jean-Marc Bahans

Ayant clairement posé le problème historique, Jean-Marc Bahans, civiliste [1] et canoniste [2], spécialiste de philosophie du droit, propose une suggestive et limpide détermination qui prend le problème à la racine [3]. En effet, si Viley est le précurseur du renouveau de la conception gréco-romaine du droit que nous allons qualifier de réaliste, toutefois, affirme le juriste bordelais, « il nous semble qu’il n’a pas réussi à conceptualiser le lien qui unit le ius et la lex dans la science juridique [4] ». Autrement dit, son diagnostic ne s’est pas accompagné d’un traitement ad hoc !

Rappelons-en les termes : l’objet de la justice est-il le droit (le juste) ou la loi ? Et les protagonistes : jusqu’au xiiie siècle, les théoriciens, tant païens que chrétiens, optent pour la première réponse, le jus ; à partir du xive siècle, les théologiens, puis les juristes, optent résolument pour la seconde, la lex. Et aujourd’hui, deux courants doctrinaux s’opposent sur la nature du droit : une approche réaliste, inspirée par l’école gréco-romaine ; une approche positiviste ou normativiste – sans ignorer combien ces deux pensées sont plurielles et peuvent partiellement se recouvrir [5], ni que certains théoriciens estiment la question indécidable et l’objet du droit introuvable [6]

Et il est éloquent que cette double polarité se retrouve dans le droit canonique. Renvoyons à l’étude, parallèle à celle-ci : « La nature du droit canonique. État de la question et proposition inédite ».

1) Exposé

Bahans va défendre la thèse suivante : la science juridique est la science pratique de l’acte juridique. Autrement dit, l’objet du droit n’est pas la loi, mais l’acte juridique qui détermine ce qui est juste. Pour le montrer, il va s’ader d’une analogie avec la détermination de l’objet de la science éthique proposée par Olivier Bonnewijn dans sa thèse de théologie morale [7].

a) Une analogie

Olivier Bonnewijn se pose cette question: quel est l’objet de l’éthique (en l’occurrence théologique, mais sa recherche peut s’étendre à l’éthique philosophique). Et il va tenter de démontrer la thèse suivante : l’objet de l’éthique est l’agir vertueux ou excellent.

Pour cela, il écarte d’abord les deux thèses les plus fréquentes : la loi et la vertu. Tout d’abord, la morale de la loi a régné en théologie pendant les cinq derniers siècles. La morale a alors pour « objet propre uniquement les actes humains qui tombent sous le coup d’une loi » ; il s’en suit qu’elle « s’inscrit moins dans la perspective du ‘je’ agissant, que dans celle du ‘il’ de la loi qui oblige [8] ». Le travail historique notamment opéré par Servais Pinckaers [9] a permis de substituer à cette morale déontologique la morale téléologique, qui est une morale de la vertu, opérant une véritable « révolution copernicienne » : « les vertus ne tournent plus autour des lois, mais elles en deviennent le principe herméneutique [10] ». Les vertus étant principes internes d’action, de nouveau, la morale est centrée sur le sujet moral et son intériorité. Toutefois, la vertu est un habitus et l’habitus se distingue de l’acte. Donc, elle est « incapable à elle seule de rendre compte de toute la réalité de l’acte comme acte [11] » dont s’occupe l’éthique.

Le théologie moraliste belge argumente positivement de la manière suivante. Son point de départ est le suivant : la morale se fonde sur le bonheur humain pour Aristote et la béatitude surnaturelle pour Thomas d’Aquin [12]. De fait, toute la Secunda Pars s’ouvre sur le traité de la béatitude qui, étant la finalité ultime de la vie humaine, en oriente et en commande toute l’organisation. Or, le bonheur est un acte. En regard, la loi est un principe extrinsèque et la vertu un principe intrinsèque de l’acte. Plus précisément, le bonheur n’est pas n’importe quel acte, mais « l’ultime perfection de l’homme. Or, une chose est parfaite dans la mesure où elle est en acte […]. Il faut donc que la béatitude l’homme consiste dans son acte ultime [13] ». Voilà pourquoi la morale a pour objet l’acte ultime, c’est-à-dire excellent.

Bahans (ou Bonnewijn) ajoute un point important : si l’objet de la science éthique n’est pas la vertu ou la loi, en revanche, il les unifie dynamiquement dans l’acte excellent.

Jean-Pascal Perrenx précise la différence entre théologie morale et DC à partir des catégories scolastiques des trois objets, matériel et formels, quod et quo :

 

« L’objet de la théologie morale réside dans les actes humains moraux (objet matériel), mais envisagés comme salutaires en vue de la béatitude éternelle (objet formel quod : ils sont moralement bons ou mauvais et ordonnés à la vie éternelle, au for de la conscience devant Dieu), à la lumière de la Révélation (objet formel quo) [14] ».

 

Bref, l’objet formel quod est « l’acte salutaire [15] ». Perrenx ajoute même ce qu’il pense être la différence entre les objets de la théologie morale et DC ; elle réside dans le seul objet formel quod : « les actes humains sont régis », pour la théologie morale « au for interne (la conscience devant Dieu) » et pour le DC « au for externe (devant l’Église et la société) [16] ». Résumons son propos en un tableau :

 

 

Théologie morale

Droit canonique

Objet matériel

Les actes humains

Les actes humains

Objet formel quod

Régis au for interne

Régis au for externe

Objet formel quo

La lumière de la foi

La lumière de la foi

b) Application à la science juridique

 

  1. Bahans propose désormais d’appliquer son analogie au droit. Il n’est que trop évident que l’objet est différent. Son objet est le juste. En revanche, il applique les catégories mises en place.

En creux, l’objet de la science du droit n’est ni la loi, à savoir la norme édicté par l’autorité compétente, ni la vertu, à savoir la justice. En effet, nous avons vu que loi et vertu sont les principes de l’acte ; mais la science juridique a pour objet l’acte juridique.

En plein, l’objet du droit est l’acte juridique est un acte humain qui produit des effets de droit [17].

 

  1. C’est ce que confirme l’histoire. Dans un article d’histoire, le philosophe Michel Bastit a tenté de déterrer les racines philosophiques de l’acte juridique. À l’école d’Aristote et de saint Thomas, il montre que l’acte humain s’insère « dans une nature qui n’est pas tyrannique », puisqu’il est régi par « la liberté et la volonté [18]». Or, la nature est un germe et la liberté ne prédétermine pas les biens. Donc, « l’acte juridique, n’est-ce pas, comme le laissent entendre tant d’expressions romaines (actio, res de quo agitur, etc.), ce qui permet à une chose de s’épanouir, ce pourquoi la discussion ou le procès s’arrêtent ? ». Il en distingue « le fait juridique » qui « serait alors l’inscription dans les choses des germes de droit qui demandent à être développées par les actions pour parvenir aux actes juridiques [19]». Le fait juridique serait donc à l’acte juridique comme la semence (la puissance active) à l’acte.

Prenons l’exemple des jurisconsultes romains évoqué plus haut. La science juridique est la science de la détermination du « ius suum cuique tribuendi », c’est-à-dire cherche à « attribuer à chacun son droit » ; or, dans cette formule, « tribuere a le sens général d’‘acte’ et non de ‘norme’ [20] » ; donc, la discipline juridique porte non sur des lois, mais sur des actes. De même, la jurisprudence, la « science du juste et de l’injuste [iusti atque iniusti scientia] [21] ».

 

  1. Cette thèse est enfin établie par une induction complète couvrant la totalité de la matière juridique. En effet, les distinctions internes au droit peuvent être systématisées dans le tableau suivant [22]:

 

 

Droit privé

Droit public

Droit unilatéral

Exemples : testament ; accord collectif de société ou d’association

Individuels comme l’acte d’une autorité administrative

Collectifs comme les actes législatifs d’un collège d’élus

Droit bilatéral

Exemples : contrats oraux ou écrits

Exemples : les actes intervenant entre l’administration et les usagers

 

Or, le droit privé s’occupe des actes juridiques conclu par des personnes privés : bilatéraux comme des contrats oraux ou écrits ; unilatéraux comme le testament ou les accords collectifs de sociétés ou d’associations. De même le droit public a pour objet des actes juridiques spécifiques posés non plus par des personnes singulières, mais par une autorité publique : le plus souvent unilatéraux, soit individuels comme l’acte d’une autorité administrative, soit collectifs comme les actes législatifs d’un collège d’élus ; et parfois bilatéraux comme les actes intervenant entre l’administration et les usagers.

c) Conséquence et confirmation : le dépassement des dualismes

Nous avons vu plus haut que, depuis cinq siècles, la science juridique est victime de trois apories qui sont autant de dualismes : entre ius et lex ; entre droit naturel et droit positif ; entre droit objectif et droit subjectif. Or, en faisant de l’acte juridique l’objet de la science juridique, ces difficultés trouvent une solution [23]. Considérons seulement la première rupture et le développement conceptuellement le plus élaboré proposé par Jean-Marc Bahans [24]. Suivant Michel Bastit, il pousse le plus loin qu’il le peut la théorisation. Systématisons le plus possible le propos. Bahans-Bastit repartent de l’affirmation thomasienne selon laquelle l’objet de la justice est le droit, donc le ius, et non pas la lex, celle-ci étant « la raison du droit [ratio iuris] [25] ». Le ius et la lex sont à la fois unis dans l’acte juridique et pourtant distincts. Le fait étant assuré, comment le penser ? Distinguons existence et essence de la distinction entre droit et loi.

1’) Pourquoi cette différence ?

Quelle est la raison de l’existence de cette distinction entre ius et la lex. Bahans introduit un concept nouveau : « la détermination de cette chose [juste] suppose que la raison soit éclairée par une règle de prudence [26] ». En réalité, il le fait à la suite de saint Thomas : « la raison ne détermine une œuvre juste qu’en vertu d’une notion préexistant dans l’esprit [quaedam ratio praeexistit in mente], et qui est une sorte de règle de prudence [quaedam prudentiae regula] [27] ».

Pour le comprendre, nous allons introduire encore un concept inédit, précisément le couple de l’universel et du singulier. Lisons d’abord Bastit : la loi « ne peut jamais descendre au niveau des ultimes déterminations » et doit toujours « être complétée par une prise en considération de la particularité de la chose en sa réalité actuelle ». Ainsi « les relations entre la loi et le droit s’intègrent parfaitement dans les relations plus vastes que saint Thomas conçoit entre l’essence exprimée par l’universel et la détermination ultime des choses sensibles particulières dans leur acte propre d’exister [28] ».

Systématisons l’argument. L’acte juridique détermine ce qui est droit ou juste. Or, ce droit et ce juste est toujours hic et nunc, c’est-à-dire ultimement concret. Mais la loi, elle, est toujours universelle. Même lorsqu’elle descend dans les détails les plus particuliers, les plus précis, elle demeure encore commune et embrasse une pluralité de cas. Donc, la loi ne saurait suffire à déterminer complètement le droit. En revanche, le propre de la prudence est d’appliquer la loi universelle à chaque cas singulier (par le fameux syllogisme pratique). Par conséquent, le ius ajoute à la lex la prudence juridique.

2’) Comment penser maintenant cette différence ?

Peut-on aller plus loin et penser l’essence ou la nature de la relation entre droit et loi. Bastit affirme d’abord que la lex est cause partielle du ius [29]. Puis, plus précisément, il propose de faire appel à la notion de cause exemplaire ou formelle : la « loi se situe au niveau de la cause exemplaire et formelle alors que le droit est ce qui est saisi dans la chose […]. Le droit est res, il est le medium rei [30] ».

Dans la conclusion générale, Bahans précise : « Si la loi est la cause exemplaire ou formelle du ius, l’acte juridique en est la cause efficiente [31] ».

2) Évaluation critique

Considérons successivement l’argument (l’analogie de l’objet du droit avec l’objet de l’éthique) et la thèse (la détermination de cet objet).

a) De l’analogie

Là encore, envisageons successivement la thèse et son moyen terme. Nous nous centrerons ici sur l’ouvrage d’Olivier Bonnewijn, tel que Bahans en rend compte.

1’) Évaluation de la thèse

Pour l’auteur de La béatitude et les béatitudes, l’objet de la morale est l’acte humain en tant qu’il est, pour la philosophie, excellent, c’est-à-dire vertueux, pour la théologie, salutaire, c’est-à-dire informé par la grâce et les vertus infuses. Qu’en penser ? Cette doctrine ne semble conforme ni à la littera ni au sensus de saint Thomas, dont l’auteur dit pourtant être l’exégète.

En effet, les rares fois où l’Aquinate propose une épistémologie des disciplines pratiques, il identifie l’objet de la morale non pas à l’acte excellent, mais à l’acte humain. Autrement dit, non pas l’acte humain en tant qu’il est vertueux, mais l’acte humain en tant qu’il est humain, c’est-à-dire libre, par différence avec l’acte de l’homme, donc l’acte humain en toute son universalité, qu’il soit vertueux ou vicieux, qu’il soit disposé par un habitus ou encore non stabilisé par celui-ci. C’est ce qu’établit la question liminale ouvrant toute la théologie morale [32]. Thomas s’y montre soucieux de distinguer, à la suite d’Aristote, actus humanus et actus hominis. La vertu ne rentre en rien en ligne de compte.

Deuxième attestation, toujours tirée de la Somme de théologie. Lorsqu’il distingue les deux régimes, spéculatif et pratique de l’intelligence, Thomas fait d’abord et avant tout appel à la finalité pour déterminer le second. Là encore, il est disciple d’Aristote. Or, l’acte humain tend vers une finalité, qu’il soit ou non vertueux.

 

« L’intellect spéculatif est celui qui, lorsqu’il appréhende quelque chose, ne l’ordonne pas à l’action, mais seulement à la contemplation de la vérité [intellectus speculativus est, qui quod apprehendit, non ordinat ad opus, sed ad solam veritatis considerationem]. Au contraire, l’intellect est dit pratique parce qu’il ordonne à l’action ce qu’il appréhende [practicus vero intellectus dicitur, qui hoc quod apprehendit, ordinat ad opus]. C’est pourquoi le Philosophe dit que “l’intellect spéculatif diffère du pratique par sa fin”. Aussi l’un et l’autre sont-ils dénommés d’après leur fin : l’un spéculatif, et l’autre pratique, c’est-à-dire opératif [33] ».

 

Enfin, prenons le seul texte où notre auteur se risque à proposer une classification de la totalité des disciplines humaines, le prologue de l’Éthique à Nicomaque [34]. Ce texte offre la détermination la plus formelle de l’objet de la morale.

 

« Comme le Philosophe le dit, au début de la Métaphysique [35], il appartient au sage d’ordonner. La raison en est que la sagesse est la perfection la plus puissante de la raison, dont le propre est de connaître l’ordre. En effet, même si les puissances sensitives connaissent les choses de manière absolue, cependant, connaître l’ordre d’une chose en regard d’une autre appartient à la seule intelligence ou raison. […]. Par ailleurs, l’ordre se compare à la raison de quatre manières : il y a, en effet, un ordre que la raison ne fait pas, mais qu’elle ne fait qu’observer, comme il en est de l’ordre des choses naturelles ; il existe ensuite un autre ordre que la raison, quand elle pense, met dans son propre acte, par exemple, lorsqu’elle ordonne entre eux ses concepts, ainsi que les signes des concepts, qui sont les phonèmes dotés de sens ; il y a encore un troisième ordre que la raison, en y pensant, met dans les opérations de la volonté ; il y a enfin un quatrième ordre que la raison, en y pensant, met dans les choses extérieures dont elle est elle-même la cause, comme dans l’armoire et dans la maison.

« Puisque l’opération de la raison tient sa perfection d’un habitus, il existe des sciences différentes selon les ordres différents que la raison justement observe. En effet, il appartient à la philosophie naturelle d’observer l’ordre des choses que la raison humaine observe mais ne fait pas, en comprenant aussi, sous la philosophie naturelle, la métaphysique. Ensuite, l’ordre que la raison, quand elle pense, met dans son acte propre, appartient à la philosophie rationnelle, à laquelle il appartient d’observer l’ordre entre les parties du discours, et l’ordre entre les principes, et des principes aux conclusions. Ensuite, l’ordre des actions volontaires appartient à la considération de la philosophie morale. Enfin, l’ordre que la raison met, en y pensant, dans les choses extérieures constituées par la raison humaine, appartient aux arts. Ainsi donc, le propre de la philosophie morale, sur laquelle porte notre intention présente, est de traiter des opérations humaines, en autant qu’elles sont ordonnées entre elles et à une fin [36] ».

 

« L’ordre des actions volontaires appartient à la considération de la philosophie morale [Ordo autem actionum volontariarum pertinet ad considerationem moralis philosophiae] », par différence de l’« ordre que la raison ne fait pas » et qui correspond aux disciplines spéculatives. Donc, si l’on veut parler formaliter, l’objet de la philosophie morale est l’opérable, c’est l’acte humain en tant qu’il est transformable, du dedans, par la volonté (par opposition, répétons-le, à l’acte de l’homme). Ce n’est donc pas, toujours formellement, l’acte qui est orienté vers une fin. Cela est une conséquence nécessaire, mais demeure une conséquence. D’ailleurs, Thomas l’ajoute après : « les opérations humaines, selon qu’elles sont ordonnées les unes aux autres et à une fin ». Cet objet n’est pas, a fortiori, un acte qui serait déjà perfectionné par la vertu, un acte excellent (ou, en théologie, salutaire).

Disons-le encore autrement. L’on peut spécifier les disciplines par leur objet formel. La philosophie morale étudie l’acte humain en tant qu’il est opérable, alors que l’anthropologie philosophie, qui est une discipline spéculative (ou théorétique) le considère en tant qu’il est inopérable, donc en tant qu’il le contemple, notamment surgir de l’âme, par la médiation de la puissance.

2’) Évaluation du moyen terme

Pour établir sa thèse, dont on vient de voir qu’elle est formellement erronée, Olivier Bonnewijn se fonde sur la béatitude, parce que c’est le premier traité et que la béatitude est l’acte vertueux par excellence.

Nous répondrons d’abord que ce traité lui-même ouvre sur la distinction des deux grandes espèces d’acte, l’acte humain et l’acte de l’homme, ainsi que nous venons de le dire. Si modeste soit ce narthex, il est riche de sens. Ensuite, nous avons vu que l’objet de la morale se notifie à partir de l’opérabilité et non à partir de la finalité. De fait, objet et fin d’une discipline sont différents. C’est ainsi que la métaphysique a pour objet l’être en tant qu’être, mais pour but d’en déterminer la cause première, qu’est l’Être même subsistent. Le moraliste belge reproduit en morale l’erreur qu’a commise Avicenne en métaphysique (alors qu’Averroès, fidèle à Aristote, fait bien de l’ens inquantum ens l’objet de la philosophie première, le Persan, lui, l’identifie de manière erronée à Dieu). Enfin, le bonheur n’est pas l’acte humain comme tel, mais cet acte très particulier qui n’est atteint qu’au terme de la vie. Autrement dit, à penser la morale à partir du bonheur, c’est la grande majorité des actes qui échappent à la philosophie morale.

b) De l’application

1’) Évaluation de la thèse

Jean-Marc Bahans déterminant l’objet du droit à partir de cette matrice éthique, la faillite du principe entraîne celle de l’application.

Ajoutons deux autres glissements dans la détermination proposée par le juriste bordelais ; ils permettront d’en sauver la pertinente vérité.

Tout d’abord, le propos de Bahans est miné par un glissement constant et, étonnamment, jamais aperçu. En effet, toute son analyse se fonde sur la géniale détermination proposée par Thomas à propos de l’objet de la justice qui est le ius et non pas la lex. Or, la justice est une vertu, précisément, la deuxième des quatre vertus cardinales. Mais le travail de Bahans porte sur l’objet non pas de cette vertu, mais d’une discipline spéculative (à la limite d’une vertu intellectuelle, celle du bon juriste). Donc, les deux problématiques ne se recouvrent pas. En l’occurrence, déterminer l’objet de la justitia ne permet pas de connaître celui du droit. Autrement dit, l’amhibologie du terme droit n’a pas été assez élevé : il désigne soit l’objet de la justice, soit l’objet de la science juridique.

Ensuite, Bahans revient constamment sur la distinction proposée par Thomas entre vertu et loi, les deux appartenant au genre commun de principes des actes humains, et se différenciant en intrinsèque et extrinsèque. Or, cette répartition est offerte dans un proème qui pas vocation d’offrir la pensée ultime de Thomas en ce domaine. De plus, la distinction n’est pas totalement adéquate : par exemple, la loi nouvelle, qui est la grâce du Saint-Esprit, est totalement intériorisée. Enfin, pour être rigoureuse, la distinction aurait dû penser une subdivision intermédiaire de deux principes extrinsèques, grâce et loi ; or, dans son prologue, Thomas se contente d’énoncer cette répartition sans en expliciter la raison.

Enfin, en positif, quel serait donc l’objet du droit ? La véritable question, me semble-t-il, et qui est insuffisamment affrontée, est celle de l’obligatoriété. Au nom de quoi le droit se présente-t-il comme produisant un effet juridique, c’est-à-dire un caractère obligatoire, contraignant et, éventuellement coercitif ? C’est toute la question posée par Hume : comment fonder la différence entre le « is et le « ought » ? Répondre à cette question serait déterminer l’objet formel propre de la science juridique.

2’) Proposition d’un autre moyen terme

Nous avons évalué le moyen terme, fondé sur la comparaison avec l’éthique thomasienne elle-même interprétée par un moraliste. Ce moyen terme présente un deuxième inconvénient : il n’est pas adapté. En effet, une analogie est d’autant plus pertinente qu’elle présente plus d’éléments semblables avec le terme comparé. Tel est le ressort d’un bon argument par similitude [37]. Or, si l’éthique est une discipline pratique, donc proche du droit qui est aussi une science pratique, en revanche, nous venons de voir que l’objet de la recherche de Bahans est plutôt l’objet de la vertu de justice. Or, le juriste bordelais disposait d’une analogie autrement plus éloquente : la prudence. La première grande vertu morale traverse la même crise que la deuxième. En effet, la prudence fait aujourd’hui l’objet d’un vaste débat, surtout dans le monde anglo-saxon [38]. De plus, ce débat concerne l’objet même de la vertu, donc son essence. Enfin, il touche l’articulation de l’universel et du singulier. Une nouvelle fois, le point le plus difficile à déterminer est la capacité pour la raison de passer des principes les plus universels qui sont aussi très certains à la détermination singulière de cette action : comment être juste (droit), c’est-à-dire poser un juste jugement sur cet acte concret ? comment être prudent, c’est-à-dire comment discerner et décider prudemment dans cette situation concrète ? Le parallèle saute aux yeux. Comment les difficultés et les ébauches de solution proposées en philosophie de la prudence n’éclaireraient-elles pas les questions posées par l’objet de la justice ? La loi (lex) est au droit (ius) ce que les principes pratiques universels sont aux discernements pratiques. D’ailleurs, nous avons vu plus haut, à la suite de Thomas, que la prudence intervient dans le passage du légal au juste : la recta ratio agibilium, « la droite raison dans l’agir » qu’est la prudence, forme des vertus morales, ne cesse d’éclairer chaque acte de la justice.

D) Détermination à la lumière de l’amour-don

Centrons-nous sur l’aspect le plus novateur de la thèse de Jean-Marc Bahans : la tentative de dépassement de l’aporie soulevée par Villey et son disciple Bastit. Il concerne, répétons-le, non pas l’objet du droit, mais l’objet de la justice. N’étant en rien un spécialiste de philosophie du droit, je ne ferai qu’ébaucher des pistes, à la fois très hypothétiques et très générales, en m’éclairant de la puissante métaphysique de l’amour, c’est-à-dire de l’être comme amour-don [39].

1) Le problème posé

Le ius est à la lex ce que le singulier est à l’universel. Se pose ici la question de la relation entre l’un et l’autre. En sciences et, plus généralement, dans le domaine des disciplines spéculatives, la relation est souvent de déduction. De la loi universelle (lorsqu’elle est connue) peut se déduire le comportement singulier. Par exemple, des lois de la mécanique newtonienne et aujourd’hui einsteinienne, je peux déduire avec grande précision et grande puissance prospective, les mouvements des astres dans le ciel. Certes, aujourd’hui, cette nécessité est grandement mise en cause (les équations non-linéaires, les systèmes sensibles aux conditions initiales, etc. Cf., sur le site, les études sur « Les théories morphologiques »), mais ce n’est pas le lieu d’entrer dans le détail. Il demeure que les phénomènes naturels sont en général suffisamment réguliers pour pouvoir être décrits de manière déductive à partir de lois universelles.

Qu’en est-il dans le domaine pratique ? La liberté humaine et la complexité des circonstances interdisent désormais la déduction. L’on ne peut donc éclairer un discernement et guider une action prudente et juste en la déduisant de lois universelles. Pourtant, cette méthode déductive demeure une tentation [40], par exemple présente dans la casuistique, aujourd’hui actualisée dans les propositions multiformes de recettes en tous genres pour réussir sa vie, se faire des amis, etc. Alors, comment penser de manière adéquate et inédite la relation entre l’universel et le singulier ? Pour nous, dans le cadre de la vertu de justice, comment s’articulent la lex universelle (peu importe ici qu’elle soit naturelle ou positive) et le ius, l’acte juste ou droit concret que je dois poser ?

Loin d’être ponctuel ou circonférentiel, le problème ici posé est de grande portée existentielle et théorique, morale et politique. Outre le statut de la vertu de prudence, on le rencontre par exemple dans la conception du bien commun qui est aujourd’hui grandement en crise [41]. Il concerne autant la philosophie que la théologie (le courant de théologie pratique, souvent plus inductif et ascendant), davantage présent dans l’ère anglo-saxonne, commence à pénétrer la théologie « continentale » et la questionne. Cette question présente même une incidence ecclésiale. J’ai l’impression qu’une des raisons secrètes de la réception difficile de la pensée du pape François par une partie des fidèles catholiques tient à son approche éminemment pratique, qui diffère considérablement de l’approche de ses prédécesseurs ; or, nous ne sommes pas armés intellectuellement pour articuler de manière non dialectique et intégrative ces deux perspectives.

2) La loi comme donation

Une première piste réside dans la conception de l’universel. Nous le pensons souvent de manière abstraite, comme une notion tirée des singuliers qui, en retour, viendrait les éclairer. Mais l’universel peut se concevoir de manière concrète comme une réalité singulière qui cause une multitude d’effets – tel le soleil rayonnant sur la cause et engendrant des effets aussi nombreux que variés. Même si Aristote n’ignore pas cette distinction et si la scolastique a élaboré la féconde distinction de l’universel in praedicando et de l’universel in causando, l’on doit plutôt à Platon et plus encore Plotin et les néoplatoniciens d’avoir compris combien la forme (intelligible) est douée d’une puissance de diffusion.

Or, qui dit diffusion, dit effusion, c’est-à-dire donation. Par conséquent, une métaphysique du don transforme la conception de l’universel : le commun devient ce qui est communicable. Il cesse d’être au terme du processus d’abstraction pour devenir le principe d’un processus de communication. Si l’intelligence aspire à connaître le commun, c’est parce que le commun, lui, en premier, aspire à se communiquer, c’est-à-dire à se donner. Dès lors, la lex perd son apparence formelle, abstraite, mais aussi coercitive, gagne en concrétude, et devient plus à même d’éclairer le ius en se communiquant à lui, en l’imprégnant – tout en recevant d’elle sa limite et un enrichissement en retour.

3) Le droit comme semence

Nous avons vu plus haut que certains auteurs envisagent le ius comme une semence déposée chez celui qui agit droitement. Ainsi, pour Michel Bastit, le fait juridique est comme un germe : « le fait juridique ne serait alors que l’inscription dans les choses des germes de droit qui demandent à être développées par les actions pour parvenir aux actes juridiques [42] ».

Or, une des lois de l’amour-don est la loi d’ensemencement ou de germination : le donateur sème le don chez le récepteur pour en honorer à la fois la liberté (ne pas lui faire violence en s’imposant) et la fécondité (lui donner de porter du fruit de manière créative, selon sa mesure propre).

4) Le droit comme donation cachée

Comment ne pas être frappé par une analogie entre science juridique et la science des sciences, la métaphysique ? L’apport le plus inédit et le plus puissant de saint Thomas en métaphysique réside dans sa compréhension de l’actus essendi, comme forme des formes, acte des actes. Or, sitôt découvert, il fut oublié, plus, trahi par ses disciples ; et il faudra attendre les travaux de métaphysiciens qui étaient aussi des historiens pour que ce trésor soit de nouveau dépoussiéré.

Or, de même, sitôt aperçu par saint Thomas, le ius est enfoui dans la lex. Il se formalise et se stabilise dans l’expression visible, finie et définie, de la loi. Et bientôt, le volontarisme (le passage de la loi comme ordonnancement de la raison à la loi comme ordonnancement de la volonté) viendra sceller ce déplacement et enfouir la vie inquiète (au sens étymologique) du droit dans la momification sécurisante de la loi. Pour reprendre une image qui est beaucoup plus qu’une image, à savoir une analogie : fluent, invisible, en quelque sorte vital, le ius est à la lex ce que la lumière est à l’objet coloré.

On pourrait même oser le parallèle suivant :

 

Métaphysique

Être

Étant

Philosophie du droit

Ius

Lex

Physique

Lumière

Corps coloré

 

En fait, ce processus d’amnésie dont Heidegger (et les pensées de la déconstruction lui ont emboîté le pas) a fait le destin historial de l’Occident s’éclaire par un dynamisme plus universel qui est au cœur même de la donation : à l’instar de l’acte d’être, du droit ou de la lumière (on pourrait continuer : l’instant, la surface, etc.), le processus de donation tend à être oubliée au profit du fait massif, patent, qu’est le don-cadeau [43].

5) Le droit comme relation

Un certain nombre de grands juristes (et canonistes) considèrent le droit comme une relation. Le droit, affirme Michel Villey, « est une relation ; le rapport le mieux ordonné, où l’on reconnaît la valeur de l’ordre dans lequel se trouvent disposées les choses réparties entre des personnes. Le concept du droit présuppose une pluralité de personnes entre lesquelles a lieu un partage de choses extérieures [44] ». De même le canoniste espagnol Javier Hervada observe que « la nature du droit est celle d’une relation [el de una relacion]. Le droit est une chose, mais ce qui constitue la chose comme droit est une relation, la relation de dû [debida], supposée la relation d’attribution [45] ». Et un autre canoniste, le jésuite italien Gianfranco Ghirlanda, lui, fonde cette conception relationnelle de la chose juridique sur la nature même de l’homme, être de relations [46].

Or, toute relation peut s’interpréter à partir de la dynamique quaternaire du don [47]. Plus encore, la loi devient alors le médiateur entre les personnes ; or, le don (comme donum, non comme donatio) symbolise, c’est-à-dire médiatise le donateur. Donc, une nouvelle fois, une métaphysique du don présente des ressources pour penser à nouveaux frais le droit.

6) Conclusion

Pour ces différentes raisons, l’ontodologie semble capable de renouveler la philosophie du droit. Toutefois, elle ne le fera pas sans des déplacements et des réaménagements. En effet, le droit règle les relations de justice, d’égal à égal, mesurées par le dû ; en revanche, le don caractérise les relations gratuites, asymétriques (tout don est fondé sur l’initiative d’un donateur), échappant à la logique de la dette et ouvrant au sans mesure de l’amour.

Pascal Ide

[1] Cf. Jean-Marc Bahans, Théorie générale de l’acte juridique et droit économique, Lille, Presses Universitaires du Septentrion, 2 tomes, 1999.

[2] Cf. Jean-Marc Bahans, La nature du droit canonique. Essai de théorie et de théologie du droit, coll. « Droit canonique », Toulouse, Les Presses Universitaires de l’Institut catholique de Toulouse, 2018.

[3] Ibid., 3e partie, chap. 2.

[4] Ibid., p. 452.

[5] Par exemple, au sein du courant normativiste, cf. Cayla, « La théorie de la signification de l’acte dans la pensée normativiste », L’acte juridique, numéro spécial de la revue Droits. Revue française de théorie juridique, 7 (1988), p. 59-74.

[6] Telle est par exemple la position de Philippe Jestaz, Le droit, coll. « Connaissance du droit », Paris, Dalloz, 62010, p. 114 s ; exposé plus nuancé dans « Définir le droit… ou observer », Paris, RTD Civ., 2017, p. 775-788.

[7] Cf. Olivier Bonnewijn, La béatitude et les béatitudes. Une approche thomiste de l’éthique, Roma, Pontificia Università Lateranense, 2001.

[8] Ibid., p. 13.

[9] Outre les ouvrages, cf., par exemple, Servais Pinckaers, « Rediscovering Virtue », The Thomist, 50 (1996), p. 361-378.

[10] Olivier Bonnewijn, La béatitude et les béatitudes, p. 15.

[11] Ibid., p. 19.

[12] Cf. Ibid., p. 19-22, 91-92 et 139-145.

[13] Somme de théologie, Ia-IIæ, q. 3, a. 2.

[14] Jean-Pascal Perrenx, Théologie morale fondamentale. Tome 1. Introduction à la théologie morale. La Béatitude, Paris, Téqui, 2007, p. 49.

[15] Ibid., p. 49.

[16] Ibid., p. 69.

[17] Cf. Gérard Cornu (éd.), Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, coll. « Quadrige », Paris, p.u.f., 42003, art. « Acte ». Sens 2. « Acte juridique », p. 16.

[18] Michel Bastit, « Suggestions sur les origines philosophiques de l’acte juridique », L’acte juridique, numéro spécial de la revue Droits. Revue française de théorie juridique, 7 (1988), p. 11-19, ici p. 18.

[19] Ibid., p. 19.

[20] Thierry Sol, « La notion de droit subjectif chez Villey et Hervada », Ius ecclesiae, 28 (2016) n° 2, p. 323-344, ici p. 326.

[21] Justinien, Digeste, I, 1, 10.

[22] Jean-Marc Bahans, Théorie générale de l’acte juridique et droit économique, n. 458.

[23] Pour le détail, cf. Jean-Marc Bahans, La nature du droit canonique, p. 450-470.

[24] Jean-Marc Bahans, La nature du droit canonique, § 471, p. 454-455.

[25] Somme de théologie, IIa-IIæ, q. 57, a. 1.

[26] Jean-Marc Bahans, La nature du droit canonique, p. 454. Il reprend cette détermination presque textuellement dans la conclusion générale, § 555, p. 532-533.

[27] Somme de théologie, IIa-IIæ, q. 57, a. 1.

[28] Michel Bastit, Naissance de la loi moderne, p. 164 et 165.

[29] Ibid., p. 163.

[30] Ibid., p. 164.

[31] Jean-Marc Bahans, La nature du droit canonique, p. 533.

[32] S. Thomas d’Aquin, Somme de théologie, Ia-IIæ, q. 1, a. 1.

[33] Ibid., Ia, q. 79, a. 11.

[34] S. Thomae Aquinatis, In decem libros Ethicorum Aristotelis ad Nicomachum expositio, éd. Raymond M. Spiazzi, Roma et Torino, Marietti, 31964, L. I, l. 1, n. 2-3, p. 3.

[35] Aristote, Métaphysique, A 1, 982 a 17.

[36] S. Thomas d’Aquin, In decem libros Ethicorum Aristotelis ad Nicomachum expositio. L. 1, l. 1 n. 1 et 2, trad. Yvan Pelletier, 1999. Trad. légèrement modifiée. Documents/Histoire%20de%20la%20philo/*Thomas%20d’Aquin%20(Œuvres)/Commentaires%20Aristote/thomas_aquin_commentaire_ethique_nicomaque.htm#_Toc198287476

[37] Cf. Pascal Ide, L’art de penser. Guide pratique, Paris, Médialogue, 1992, p. 118-124.

[38] Pour la bibliographie, cf. l’étude à paraître sur le site à propos de la prudence.

[39] Elle est égrenée dans différentes études sur le site, dans différents articles publiés (qui sont maintenant présents sur le site) et dans un ouvrage en cours d’élaboration.

[40] Cf. Pascal Ide, Comment discerner ?, Paris, L’Emmanuel, à paraître en mai 2020.

[41] J’espère lui consacrer bientôt un article.

[42] Ibid., p. 19.

[43] Cf. Pascal Ide, « Lumière, être et amour », Nouvelle revue théologique, 140 (2018) n° 3, p. 436-452. On pourrait ajouter qu’il en est de même de l’Esprit face au Père et au Fils.

[44] Michel Villey, Le droit et les droits de l’homme, Paris, p.u.f., 21990, p. 48.

[45] Javier Hervada, Lecciones propedeuticas de filosofia del derecho, Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, 2008, p. 231.

[46] Cf. Gianfranco Ghirlanda, Introduzione al diritto ecclesiale. Lineamenti per una teologia del diritto nella Chiesa, Roma, Gregorian & Biblical Press, 2013, p. 11 s.

[47] Cf. Pascal Ide et al., Donner et recevoir, Paris, Nouvelle Cité, 2020.

14.5.2020
 

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