Le droit ou la loi ? L’objet de la justice 1/2

« [Les actes juridiques singuliers] ne sont qu’un élément d’une théorie de l’action juridique qui reste en partie à construire [1] ».

A) Problématique

Une fois n’est pas coutume, nous allons poser une question en philosophie du droit : quel est son objet ? Or, deux réponses ont été données : le droit (ius) ou la loi (lex). Cette question peut sembler bien formelle, voire un faux problème : n’est-ce pas la loi qui permet de connaître ce qui est juste, autrement dit ce qui est droit ? Un parcours historique permettra de montrer tous les enjeux en soulignant l’évolution qu’a connu la philosophie du droit depuis l’origine jusqu’à aujourd’hui (2). Il préparera la détermination philosophique dont nous offrirons un premier exemple avec l’exposé de Jean-Marc Bahans (3), avant d’en proposer une qui, sans surprise cette fois, se fera à la lumière de l’amour-don (4).

Le lecteur s’étonnera de l’importance qu’il faut accorder aux mots. On pourrait répondre que les mots sont les signes des concepts qui sont eux-mêmes les signes de la réalité pensée. Mais l’on pourrait aussi dire, avec Michel Villey, l’un des meilleurs spécialistes de la philosophie du droit et de son histoire, que nous allons beaucoup suivre, que le langage « est quasiment un philosophe. Chaque langage opère de lui-même et spontanément une articulation du monde en ses principaux éléments, une structuration du monde [2] ».

B) Parcours historique

1) Les Anciens

Nous n’entrerons pas dans le détail de l’histoire de la philosophie du droit. Les fondateurs sont les Anciens. Ceux-ci appartiennent à une double tradition successive : grecque (surtout Platon et Aristote), puis latine qui s’est largement inspirée du Stagirite (avec l’avènement de la République, la loi des XII tables ; puis, avec l’avènement de l’Empire romain, les jurisconsultes dont les plus grands furent Ulpien, Celsus, Julien, Papinien, etc. ; enfin, après la chute de l’Empire romain d’Occident, la synthèse opérée par Justinien dans son Digeste et les Institutes)

D’un mot, pour les Anciens, l’objet de la justice est le juste et le juste s’identifie à ce qu’est le droit. Or, le droit est plus large que la loi. Un signe en est que, pour Aristote, le droit ne se situe « pas dans le sujet, il est dans les choses dans le réel, dans la réalité externe [3] ». Par ailleurs, c’est la raison qui détermine, par raisonnement et jugement ce qui est juste et droit. Enfin, la justice est l’une des vertus morales, de sorte que le droit se fonde sur l’éthique.

2) L’approfondissement de saint Thomas

En étudiant de près Aristote et en prenant connaissance des deux œuvres majeures de Justinien, le Digeste et les Institutes, l’Aquinate hérite du meilleur de la sagesse antique. Mais, avec son génie propre, il va en outre systématiser, donc préciser, et enrichir. On lui doit notamment trois apports très précieux :

a) Le droit comme objet de la justice

Thomas va d’abord clairement affirmer que l’objet de la justice est le droit [4]. Or, en identifiant objet de la justitia et ius, Thomas s’oppose clairement à la lex, tout en l’articulant. Il le fait dans l’article princeps qui ouvre tout le long développement consacré à la deuxième vertu cardinale, le plus long traité de la morale particulière (IIa-IIæ) et même de toute la Summa theologiæ (en nombre de questions (q. 57 à 120). Il vaut la peine de lire les solutions des deux premières objections :

 

« Il est courant que les mots soient détournés de leur acception première pour signifier d’autres choses : ainsi le mot médecine employé d’abord pour signifier le remède destiné à guérir un malade, a été ensuite appliqué à l’art de guérir. Pareillement le mot droit. Il a été utilisé d’abord pour signifier la chose juste elle-même [ipsam rem iustam], puis il a désigné l’art de discerner le juste [artem qua cognoscitur quid sit iustum] ; ensuite le lieu même où se rend la justice, comme quand on dit de quelqu’un qu’il a comparu en justice ; et enfin l’arrêt, fût-il inique, rendu par celui qui est chargé de faire justice [5] ».

« Une œuvre d’art suppose dans l’esprit de l’artiste une idée préexistante qui est comme la règle de l’art [ratio in mente artificis praeexistit, quae dicitur regula artis] ; pareillement en matière de justice : la raison ne détermine une œuvre juste qu’en vertu d’une notion préexistant dans l’esprit [quaedam ratio praeexistit in mente], et qui est une sorte de règle de prudence [quaedam prudentiae regula]. Écrite, on lui donne le nom de loi [in scriptum redigatur, vocatur lex] ; en effet, selon Isidore la loi est ‘une constitution écrite’. C’est pourquoi la loi n’est pas à proprement parler le droit [ipsum ius], mais plutôt la règle du droit [ratio iuris] [6] ».

b) La définition de la loi

Ensuite, Thomas a donné une définition célèbre de la loi à partir des quatre causes d’Aristote : « Une ordonnance de raison en vue du bien commun, promulguée par celui qui a la charge de la communauté [quaedam rationis ordinatio ad bonum commune, ab eo qui curam communitatis habet, promulgata] [7] ». Parmi elles, le point le plus important est la cause formelle : la loi est un « ordonnancement de la raison ». Voilà pourquoi saint Thomas affirmera que « la justice est parfois appelée vérité [iustitia veritas vocatur] [8] ».

c) La distinction entre droit naturel et droit positif

C’est ici qu’intervient proprement la volonté.

 

« Le droit ou le juste se disent d’une œuvre quelconque ajustée à autrui sous un certain mode d’égalité. Or, cela peut se produire de deux façons : de par la nature même des choses [natura rei], comme si je donne tant pour recevoir autant ; alors c’est le droit naturel ; ou bien par convention, d’un commun accord [ex communi placito], comme lorsque quelqu’un s’estime content de recevoir tant […]. Alors c’est le droit positif [9] ».

 

Or, autant l’intelligence suffit à lire et dire la nature des choses, autant le commun accord fait intervenir la volonté. En effet, la loi naturelle qui est plus universelle se fonde sur la nature des choses : voilà pourquoi elle est qualifiée de naturelle. Or, cette nature est déchiffrée par la raison humaine. En revanche, la loi positive, plus singulière, elle, requiert en plus une détermination de la volonté du législateur pour pouvoir être appliquée à telle matière concrète. Par exemple, si la loi naturelle prescrit : « Tu ne voleras pas », il appartient à la loi civile de déterminer la peine en cas de vol.

3) Les réductions herméneutiques à l’époque moderne

C’est peut-être en creux, en comprenant les modifications que cette conception antico-médiévale va connaître, que l’on peut le mieux appréhender l’apport en plein des juristes et moralistes antiques.

La conception du droit ou de la justice qui va succéder au fragile équilibre établi par Thomas va connaître trois évolutions majeures :

a) L’assimilation du droit et de la loi

La première dérive qui est peut-être la plus importante concerne l’objet de la justice. Nous avons vu que, pour Thomas, celle-ci avait pour objectum le droit et non pas la loi qui en était la « règle ». Or, peu à peu, l’on va assister à une identification du ius et de la lex. Autrement dit, la chose juste devient maintenant la chose légale.

Michel Villey a longuement étudié cette évolution-trahison qui, malheureusement, fut d’abord le fait des disciples de saint Thomas lui-même [10]. Par exemple, Jean Buridan (1295-1363) affirme sans sourciller : « On ne doit pas faire de distinction entre droit et loi si ce n’est comme le genre et l’espèce [non est facienda distinctio inter jus et lex nisi sicut genus et speciem] [11] ». Ce tropisme légaliste provient de Duns Scot, Guillaume d’Occam et, plus généralement, de la tendance nominaliste qui va se faire jour et se développer chez les nominalistes parisiens. C’est ainsi que les grands scolastiques espagnols, Francisco de Vitoria (1483-1546), Domingo de Soto (1494-1560), Suarez (1548-1618), et, ont été profondément influencé par Scot et Occam [12]. C’est ainsi, par exemple, que Vitoria, que l’on présente souvent comme un thomiste orthodoxe, lorsqu’il commente l’article fontal du traité de la justice sur son objet, reprend aussitôt l’opinion de Buridan. Puis, dans son commentaire de l’article suivant, il argumente selon une lignée typiquement scotiste : « Ici, il est indifférent de comprendre juste pour loi ou pour le juste lui-même [Hic indifférenter de justo sive capiatur pro lege sive pro ipso justo] [13] ». Il faudrait bien entendu nuancer [14]. On trouvera les mêmes équivalences chez les autres thomistes de l’école de Salamanque.

De fait, aujourd’hui, la distinction entre ius et lex est introuvable. Certes, nous sommes toujours en possession des deux termes, droit (et ses équivalents en langue étrangère : diritto en italien, derecho en espagnol, right en anglais, Recht en allemand, etc.) et loi (et ses équivalents en langue étrangère : legge en italien, law en anglais, etc.). Mais le droit actuel a totalement perdu la signification que possédait le ius latin. Il est devenu l’équivalent de la loi, au mieux de la rectitudo morale.

b) Le passage de l’ordonnancement de la raison à l’ordonnancement de la volonté

La deuxième évolution concerne l’essence même de la loi. Nous en avons en effet vu que, pour l’Aquinate, la loi est l’ordonnancement de la raison promulguée par celui qui a la charge de prendre soin de la communauté ; or, peu à peu, elle va être vu comme une détermination de la volonté – et bientôt opérée par l’État.

Michel Bastit, disciple de l’autre Michel, a aussi longuement étudié cette évolution dans sa thèse de doctorat [15]. C’est avec Suarez que le basculement va s’opérer. En effet, voici comment il définit la loi : « La loi est un précepte commun, juste et stable, [qui soit] promulgué de manière suffisante [lex est commune praeceptum, justum ac stabile, sufficienter promulgatum] [16] ». Désormais, ce qui caractérise la loi est son caractère obligatoire provenant de la volonté du souverain qui l’édicte [17]. Là encore, on ne saurait minimiser l’influence du volontarisme qui, de pair avec le nominalisme, ne cessera de croître, via le Doctor subtilis et le Venerabile Inceptor [18]. D’ailleurs, la mutation prend ses racines dans la noétique elle-même : « L’intelligence toute absorbée par l’appréhension de l’objet ne possède pas le recul nécessaire pour formuler un jugement » ; ainsi « la volonté est pour Occam une véritable cause partielle de l’acte de connaître lui-même [19] ». On croirait lire du Descartes pour qui le jugement est un acte de la volonté.

Il serait passionnant de suivre l’évolution qui se poursuit avec Grotius (1583-1645), Hobbes et s’achève avec Rousseau. Quoi qu’il en soit du détail, elle entraîne trois conséquences : le volontarisme jusqu’à la contrainte (vis coactiva, « la force contraignante ») ; la progressive éviction du droit naturel, laïcisé par Grotius, interprété de manière relativiste par Montesquieu et finalement contesté aujourd’hui [20] ; la mise en place du positivisme étatique, c’est-à-dire l’autonomisation de la volonté du corps social [21]. Et aujourd’hui, l’objet de la science du droit n’est pas seulement la loi, mais la loi positive émanée de l’État [22].

c) L’indépendance de la science juridique

La troisième évolution est épistémologique. Nous avons vu que, pour la science gréco-romaine et médiévale du droit, l’éthique enseigne ce qu’est l’essence du droit. Mais, notamment à partir de la mise en place du positivisme juridique, la scission de la science éthique et de la science juridique ira s’élargissant.

1’) Les prémisses : Von Jhering

Une illustration exemplaire est fournie par Rudolf Von Jhering (1818-1892) :

 

« Le mot droit, comme on le sait, s’emploie dans un double sens : dans le sens objectif et dans le sens subjectif. Le droit, dans le sens objectif, est la somme des principes juridiques appliqués par l’État, l’ordre légal de la vie. Le droit, dans le sens subjectif, est la transfusion de la règle abstraite dans le droit concret de la personne intéressée [23] ».

 

Certes, c’est l’éthique qui dit ce qui est juste. Mais, du fait de la lutte incessante de l’État contre les tendances anarchistes, des tendances subjectives des individus [24], il appartient à l’État de déterminer le droit et d’employer la force contraignante légitime [25].

2’) La systématisation : Hans Kelsen

C’est surtout à Hans Kelsen (1881-1873) que l’on droit d’avoir clairement prononcé le divorce entre droit et éthique [26]. Plusieurs raisons l’expliquent. Une première est un parti-pris méthodologique. Kelsen veut fonder « une théorie du droit positif […] sans autre spécification [27] ». Or, pour y arriver, il faut séparer l’objet du sujet : cette théorie « se propose uniquement et exclusivement de connaître son objet », indépendamment du sujet qui l’exerce. Or, la morale relève du sujet, alors que l’objet concerne « ce qu’est le droit et comment il est [28] ». Le titre de l’ouvrage décisif de Kelsen – Théorie pure du droit –, qui n’est pas sans rappeler celui des deux premières Critique de Kant, porte le titre, typique de la forma mentis abstraite allemande, contient l’adjectif de « pur », c’est-à-dire de séparé et, au fond, d’essentialiste.

Une autre concerne la manière même de concevoir l’objet :

 

« La connaissance juridique a pour objet les normes qui ont le caractère de normes juridiques et qui confèrent à certains faits le caractère d’acte de droit (ou d’actes contre le droit). En effet, le droit, qui forme l’objet de cette connaissance, est un ordre ou règlemnet normatif de l’action humaine, c’est-à-dire un système de normes qui règlent la conduite d’être humains [29] ».

 

Or, cette norme procède d’un acte de volonté. Mais celle-là est à celui-ci ce que l’« être » (Sein), est au « devoir-être » (Sollen). Comme le droit s’intéresse à la seule norme et la morale l’acte de la volonté, il faut donc séparer le droit et la morale. De nouveau, la démonstration se fonde sur une abstraction : le droit isole son objet qui est la norme qui se caractérise avant tout par son obligatoriété, donc par l’intervention de l’autorité compétente, c’est-à-dire l’État.

Une autre raison réside dans le relativisme moral : « Que la justice ne puisse pas être le critère qui distingue le droit d’autres ordres de contrainte, cela résulte du caractère relatif du jugement de valeur qui affirme la justice d’un ordre social [30] ».

Partant de là, Kelsen a construit une vaste pyramide de normes juridiques soigneusement hiérarchisées à partir d’une norme fondamentale (qualifiée d’hypothèse logique transcendantale), et de laquelle on déduit de manière syllogistique les différentes normes :

 

« Dans ce syllogisme, la majeure est une norme considérée comme objectivement valable, ou plu sexactement : l’énonciation, l’assertion d’une telle norme, aux termes de laquelle on doit obéir aux commandements d’une certaine personne, c’est-à-dire se conduire conformément à la signification subjective de ces actes de commandement ; la mineuse est l’énoncé du fait que cette personne a prescrit que l’on doit se conduire de telle ou telle façon ; et la conclusion : l’assertion de la validité de la norme que l’on doit se conduire de la façon ainsi déterminée [31] ».

 

Or, cette norme fondamentale permet d’éviter de recourir « à des autorités méta juridiques telles que Dieu ou la nature [32] », donc, là encore, une fondation hétéronome du droit qui devient désormais totalement autofondé et autoréférencé.

3’) La diffusion

De par sa clarté, sa radicalité et sa systématicité, la pensée de Kelsen exercera une influence considérable. Désormais, il sera acquis que, ayant fait sa crise d’adolescence, le droit a effectué le meurtre symbolique à l’égard de la paternité morale. En voici quelques attestations [33] : « Au même titre que la Morale – dont il se distingue, croyons-nous, spécifiquement (le droit, à notre avis, est autre chose que simplement le ‘minimum éthique de la société’) –, le Droit a un caractère normatif [34] » ; « Le droit, au sens subjectif, dérive seulement de la règle [s’entend la règle de droit qui est l’objet de la science du droit] [35] » ; « Le droit ne réclame qu’une seule chose, l’obéissance aux lois ; les raisons de l’obéissance restent le secret des âmes », alors que, en regard, « dans le domaine supérieur de la religion et de la morale où chaque homme cherche les raisons de sa soumission à l’autorité et de l’observation des lois, le juriste n’est pas admis [36] ».

Pascal Ide

[1] Jean Hauser, art. « Acte », Alland et Rias (éd.), Dictionnaire de la culture juridique, Paris, p.u.f., 2003, p. 7. C’est lui qui a dirigé la thèse de Jean-Marc Bahans qui sera citée plus bas.

[2] Michel Villey, Philosophie du droit. I. Définitions et fins du droit, Paris, Dalloz, 1975, n° 29, p. 57.

[3] Ibid., n° 39, p. 73.

[4] Cf. s. Thomas d’Aquin, Somme de théologie, IIa-IIæ, q. 57, a. 1.

[5] Ibid., ad 1um.

[6] Ibid., ad 2um.

[7] Ibid., Ia-IIæ, q. 90, a. 4.

[8] Ibid., IIa-IIæ, q. 58, a. 4.

[9] Ibid., q. 57, a. 2. Pour être plus précis, Thomas subdivise le doit autre que naturel selon qu’il est fondé sur convention privée ou une convention publique, pour affirmer que la seconde seule est source de « droit positif ».

[10] Cf., notamment Michel Villey, « Bible et philosophie gréco-romaine de saint Thomas au droit moderne », Archives de philosophie du droit, (1973), p. 27-57 ; « La théologie de Thomas d’Aquin et la formation de l’État moderne », Théologie et droit dans la science politique de l’État moderne , coll. de l’École française de Rome, 147 (1991), p. 31-49 ; Critique de la pensée juridique moderne. Douze autre essais, Paris, Dalloz, 2009, p. 35 s. Cf. aussi Michel Bastit, Naissance de la loi moderne, coll. « Léviathan », Paris, p.u.f., 1990, p. 229 s.

[11] Cité par Michel Villey, « Bible et philosophie gréco-romaine… », p. 41. Cf. aussi Id., La formation de la pensée juridique moderne, rééd. du polycopié des cours entre 1961 et 1966, éd. S. Rials, coll. « Léviathan », Paris, p.u.f., 2003, p. 327 s.

[12] Cf. Michel Villey, « Bible et philosophie gréco-romaine… », p. 42.

[13] Cité Ibid., p. 46.

[14] Cf. Ramón Hernandez Martin, « Originalité de Francisco de Vitoria », Marie Monnet (éd.), La source théologique du droit, Toulouse, éd. Domuni-press et Presses Universitaires de l’Institut Catholique de Toulouse, 2018, p. 23-53 ; Lawrence Dewan, « The link of the School of Salamanca wit St. Thomas Aquinas (including the role of Francisco de Vitori1) », Ibid., p. 55-65.

[15] Cf. Michel Bastit, Naissance de la loi moderne.

[16] Suarez, De legibus, I, 12, 5.

[17] Cf. Jean-Paul Coujou, Droit, anthropologie et politique chez Suarez, coll. « Canonica », Perpignan, Artège, 2012, p. 349 s.

[18] Outre la thèse de Michel Bastit, Naissance de la loi moderne, cf. son bref article « Suggestions sur les origines philosophiques de l’acte juridique », L’acte juridique Rev. Droits. Revue française de théorie juridique, 7 (1988), p. 12-16.

[19] Michel Bastit, « Suggestions sur les origines philosophiques de l’acte juridique », p. 15.

[20] Cf. Philippe André-Vincent, « La notion moderne de droit naturel et le volontarisme. De Vitoria et Suarez à Rousseau », Archives de philosophie du droit, 8 (1963), p. 237-259 : repris dans Jalons pour une théologie du droit, p.

[21] Cf. Jean-Marc Bahans, « Théorie du gender et théorie du droit », Éducation et nouvelle évangélisation, Paris, L’Emmanuel, 2015, p. 167-184, ici p. 175.

[22] Cf., par exemple de Denys Bechillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, Paris, Odile Jacob, 1997, p. 239 s.

[23] Rudolf Von Jhering, Der Kampf ums Recht, Wien, 1872 : La lutte pour le droit, trad. Octave de Meulenare, Paris, Marescq Aîné, 1890, rééd., Paris, Dalloz, 2006, p. 4-5.

[24] Cf. Ibid., p. 5 et 112.

[25] Cf. Jacques Ghestin, Gilles Goubeaux et Murielle Fabre-Magnan, Traité de droit civil. Introduction général, Paris, LGDJ, 41994, n° 22, p. 17.

[26] Hans Kelsen, Théorie pure du droit, trad. Charles Eisenman, Paris, Dalloz, 1962 ; Théorie générale des normes, trad. Olivier Beaud, Paris, p.u.f., 1996 ; Théorie générale du droit et de l’État, suivi de La doctrine du droit naturel et le positivisme juridique, trad. Béatrice Laroche et Valérie Faure, coll. « La pensée juridique », Paris, LGDJ – Bruylant, 1997.

[27] Hans Kelsen, Théorie pure du droit, p. 1.

[28] Ibid.

[29] Ibid., p. 6.

[30] Ibid., p. 67.

[31] Ibid., p. 268.

[32] Ibid., p. 267.

[33] Cf. aussi Troper, La philosophie du droit, coll. « Que sais-je ? », Paris, p.u.f., 32013, p. 43-56 ; Pour une théorie juridique de l’État, coll. « Léviathan », Paris, p.u.f., 1994, p. 25-68.

[34] Henri Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé. La théorie des éléments générateurs des droits subjectifs, Sirey, 1948, rééd., Paris, Dalloz, 1991, n° 6, p. 9.

[35] Roubier, Théorie générale du droit. Histoire des doctrines juridiques et philosophie des valeurs sociales, Sirey, 1951, rééd., coll. « Bibliothèque Dalloz », Paris, Dalloz, 2005, n° 1, p. 7-8.

[36] Georges Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, Paris, LGDJ, 41949, réimpr., Paris, Jouve, 1996, n° 13, p. 22-23.

6.5.2020
 

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